trps协定中哪些不属于专利权？

具体可以有下列几种可排除的客体。

　　（一）公共秩序和道德

　　按照TRIPS协定第27条第 2项规定，成员可将违反公共秩序和道德的发明从专利中排除出去，其内容如下：“如果在其领土内防止发明的商业利用是为了保护公共秩序或者道德，包括保护人类、动物或者植物的生命、健康或者避免对环境造成严重损害所必要，成员可以拒绝对发明授予专利，只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用为其法律所禁止。”

　　实际上，大多数国家的专利法都是将违反公共秩序和道德或者类似情形的特定的发明排除于授予专利权之外。按照T‘RIPs协定第27条第2项规定的例外，就是在国内层次的实施中提出的问题。

　　该项规定将公共秩序（ordre public）作为除外的事由之一。（public order）是大陆法中的“公共秩序”，其含义要比英语中的“公共秩序”（public order）或者“公共利益”（public interest）要狭窄一些，例如，按照欧洲专利局审查指南，“ordre public”是与安全原因相关的，如暴乱和公共秩序失控，以及发明可能导致犯罪和一般的违法行为。但是，TRIPs协定对“ordre public”并未作出界定，因此。成员可以根据其自身的保护公共价值的观念，在确定与“ordre public”有关的排除事由时，采取一定的灵活性。另外，TRIPs协定第27条第2项本身不仅限于安全原因，还涉及到“人类、动物或者植物的生命，健康”，以及导致“对环境造成严害损害”的发明。

　　“道德”（morality）的概念也是相对于特定社会中流行的价值作出的对某种行为的评价标准。在不同的文化背景下和不同的国家中，此类价值是不同的，并与时俱变。许多重要的判决都是根据对道德的判断而作出的。

　　但是，TRIPS协定第27条第2项的适用受两项限制。

　　第一、只有为保护上述利益而需要防止发明被商业利用时，才可以排除在专利的保护之外。一般而言，专利局无权防止一项产品的商业化。但是，拒绝专利保护并不必然导致排除商业化。TRIPs协定第27条第2项倾向于要求专利行政管理部门就防止一项发明的商业化问题作出判断。也即，不允许在宣布特定客体不能申请专利的同时，又允许其分销或者销售。

　　第二，该项的“但书”（即“只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用被法律所禁止”）表明，如果可获取专利的除外不是基于该项所规定的事由，即使依据其国内法律的明文规定，也是违背TRIPS协定的规定的，仍不失可获取专利权。换言之，国内法律对可获得专利的禁止，并不足以导致任何发明的不可获取专利性。

　　TRIPS协定第27条第2项与巴黎公约第4条之四是相一致的。后者规定：“不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品销售受到本国法律的限制或限定为理由，而拒绝授予专利或使专利无效。”

　　（二）人和动物的治疗方法

　　按照TRIPs协定第27条第3项第1目，下列客体也可以排除在可授予专利权的范围之外，即“人或者动物的诊断、治疗和外科手术方法”。

　　在大多数欧洲和拉美国家，治疗方法都是不允许授予专利的。只有美国、奥地利和澳大利亚等少数国家允许授予其专利。但这方面的专利是很少的。此类方法的经济重要性一般是难以确定的，就象在现实中实施授予的权利很困难？样。

　　TRIPS协定第27条第3项第1目的除外规定既不适用于诊断或者治疗的任何仪器，也不适用于诸如“diagnostic kits，”（诊断工具）之类的产品，而此类产品是当今世界市场上的主要的生物技术产品。

　　（三）植物和动物

　　TRIPS协定第27条第3项第2 目规定如下：“微生物以外的植物和动物，以及非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种。本项规定应当在WIPO（世界知识产权组织）协定生效之日起4年后进行审议。”该规定泛泛地提到了“植物和动物”（plants and animals），而没有具体地提及哪？种植物和动物。在欧洲国家以及其他一些国家的立法中，都规定了具体的例外情形（具体品种的例外）。因此，TRIPs协定规定的例外的范围要广泛得多。

　　禁止一种“品种”（“varieties：）获取专利，并不防止所有这种植物的可获得专利性。对”Harvard on comouse“授予专利就是如此，因为它不是一种”品种“（a”race“），而是一种专门改变的”动物“。

　　（四）方法

　　另一个可能的例外涉及到“生产植物和动物的主要生物方法（essentially biological process）”。这是一个由欧洲法律规定的概念（斯特拉斯堡欧洲专利公约第2条第2项），但存在很大的争议。

　　该例外适用于生产动物或者植物的方法。这意味着，植物的治疗和使用方法不属于例外的范围。

　　按照欧洲专利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”（essentially biological）可以按照“技术含量”（technical intervention）的程度进行确定。如果技术含量在结果的控制中处于主导地位，该方法就可以获得专利。

　　根据这种概念，传统的繁殖方法不能获得专利。而基因技术的方法（转基因植物的生产）具有很大的技术含量，可以获得专利。

　　（五）非生物的方法

　　基于“主要生物方法”的例外并不扩展到“非生物的”（“non-biological”）方法。非生物方法涉及到植物或者动物的生产，该生产并非全部或者部分地使用生物方法。但是，该规定可以被认为是指植物的治疗方法或者培育方法。后一种方法在欧洲一般是可获取专利的。

　　（六）微生物方法

　　微生物方法的概念存在于欧洲立法和其他许多国家的立法中。TRIPS协定对其作出规定的目的，就是限制对传统的繁殖方法的可获取专利性的排斥，而维持获取保护的可能性，如基于细胞控制的开发、生物技术的进步或者转基因。

　　但是，如何决定哪一种方法为微生物方法，并没有如此简单。原则上，它通常包括使用或者改变微生物的所有方法。当然，“微生物”的概念是不统一的。 ？般认为，它包括所有微小生命形式，在储存维生物的机制中存在，如病毒、细菌、海藻，细胞。成员在决定微生物的范围上具有一定的选择权。

　　还有一个问题，就是如何对待仅仅包含一种或者多种“微生物的”步骤的方法。按照欧盟的态度，这种“微生物的”步骤的方法是可以申请专利的。当然，就TRIPs协定而言，成员可以对此进行限制性解释。

　　（七）植物品种

　　按照TRIPS协定，世贸组织成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种（plant varieties）。该规定在保护方式上采取了灵活的方法，但所有世贸组织成员必须以行之有效的方式保护植物品种。

　　这种保护方法上的灵活性反映了在植物品种保护形式上缺乏共识。在欧州，植物品种是作为“繁殖植物权”（breeders‘rights）进行保护的，没有采取专利方法。在美国和日本。植物品种可以申请专利。保护方法的不同导致了不同的保护范围和程度。尽管繁殖植物权制度允许对基因的特定组合所决定的植物品种进行保护，但它不允许特定基因的保护，而在专利保护方法中则可以对此进行保护。此外，繁殖植物权制度允许他人将受保护的品种用作开发新品种的来源（植物繁殖的豁免）和农民获取种子的再利用（被称为农民的特权）。

　　TRIPS协定既未使用“繁殖植物权”的概念，也未提及现行有效的公约（保护植物品种联盟公约）。

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