什么是“类似商品”，和“近似商标”的区别有哪些？

如何判断商标侵权中的商品类似和商标近似问题 内容提要:注册商标专用权是商标注册人依法对其注册商标享有的一种排他性的支配权。是一种对世权，属于物权的范畴。侵犯注册商标专用权的形式形形色色，最常见的是在同种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。 关键词:注册商标专用权、类似商品、近似商标。 商标俗称商品的“牌子”，是区别不同生产者生产的商品的专用标志。注册商标专用权，简称商标权，是注册商标所有人依法对自己的注册商标享有的排他性的支配权。

商标专用权和物权是并列的两种民事权利，他们之间有很多相同的特征，如，都是对世权，其义务主体是不特定的任何人，都体现为物质利益等。

商标专用权属于知识产权，但归根结底仍体现为物质利益。

根据我国商标法的规定，商标根据其使用的对象可分为商品商标和服务商标.。

根据商标的形式可分为文字商标、图形商标、数字商标、三维标志商标(立体商标)、颜色组合商标以及以上诸要素的综合商标六种。

任何权利要受到法律的保护，其前提是该权利是合法的。商标专用权也是一样。众所周知，我国的商标注册实行自愿注册的原则，所以，我国的商标包括注册商标和非注册商标。只有注册的商标才能受到法律的保护。但却不能对此反过来理解为只要注册的商标就受法律保护。

存在瑕疵的商标即使注册了，仍不能受到法律保护。

司法实践中，原告起诉被告侵犯其商标专用权，在诉讼中，被告以原告的商标侵害他人在先权利为由，提起商标复审程序。

结果，原告的商标专用权在商标复审程序中被撤销，导致自己的诉讼请求落空。下列注册商标是存在瑕疵的商标。 一、不具有显著特征的商标 商标的本质就在于区别不同的商品生产者和经营者，“商品应当是有显著特征，便于识别”。

“显著特征”是指商标的独特性和可识别性，具有对商品来源的区别功能。商标所使用的文字、字母、数字三维标志或其组合都应立意新颖，简洁醒目，具有个性特征。

商标局在商标审查中应首先对商标的显著性进行审查，不具备显著性的商标不得注册。一般说来，下列几种商标应认为不具备显著特征:一、用本行业通用的商品名称、标志、图形作商标;二、以与本商品有关联的文字图形做商标;三、以表示商品的质量主要原料、功能、用途等特点的文字或图形作商标;四、以地理名称作商标;五、商标的文字、图形过于繁杂或用过于简单的文字、记号，如，用没有构成图形的点、线、图，以普通字体写的两个以下的数字或字母等。

二、使用了法律规定的禁用标志的商标 商标法第十条、第十一条、第十二条规定了商标注册中禁用的标志。 违反上述规定注册的商标，利害关系人可以在任何时候请求商标主管部门撤消该注册商标，商标主管机关也可以在任何时候依职权撤消该注册商标。

三、侵犯他人在先权利的商标 常见的侵犯他人的在先权利有:商标专用权、企业名称权(商号权)、姓名权、著作权等.。

侵犯他人在先权利的注册商标,自该商标注册之日起五年内,利害关系人有权申请商标注册机关撤消该注册商标。 商标侵权的形式很多，律师在办理商标侵权案中，最常见到的是商标法第五十二条第一项规定的，“未经商标注册的人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。

而要正确认定该种商标侵权的构成，弄清下列用语的含义是关键所在。 (1)“使用”的含义。 “使用”二字的含义，不仅包括将商标用在商品、商品包装或容器上，还包括用在商品交易文书上或者用于产品宣传、展览以及其他商品活动中。

根据《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》(1999年3月30日)的规定，在下列情形中使用服务商标视为服务商标的使用:(1)、服务场所;(2)、服务招牌;(3)、服务工具;(4)、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务品;(5)、带有服务商标的帐册、发票、合同等商业交易文书;(6)、广告及其他宣传用品;(7)、为提供服务所使用的其他物品。但除具有不正当竞争意图的除外。他人正常使用服务行业惯用标志，以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务观点，对服务事项进行说明等，不视为服务商标的使用。 (2)“相同商品”、“类似商品”的判断。 根据《国家工商行政管理局商标行政执法中若干问题的意见》的规定,“类似商品”是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关或者存在着特定联系的商品。“类似服务”是指在服务的目的、方式、对象等方面相关或者存在着特定联系的服务。商品和服务的类似是指商品和服务使用相同或者近似的商标，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的行为。对事物的认识是主观见之于客观的活动，对同一事物，因人而异会产生不同的认识结果,所以,首先要确定一个认定标准。根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定,商品或者服务类似的判断: 1、以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断; 2、《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅是认定类似商品或类似服务的参考，但不是唯一的依据。我国从1998年11年1日起，采用《尼斯协定》确定的《商标注册用商品和服务国际分类表》。该表将商品和服务分为42类，前34类是商品，后8类是服务。该分类的目的在于规范商标的注册申请，对商标的注册申请、审查、公告及《商标注册簿》登录等的分类，具有法定的分类意义，但在划分商品或者服务项目是否类似上却并不一定有严格的分类意义，还需要参考其他因素确立。同一类商品有的可以认定为类似商品，如，第三类中的漂白粉、洗涤剂、肥皂就可以认定为类似商品。第三十类的面包、糖、糕点、糖浆，这四种也可以认定为类似商品。但同一类中有的却不能认定为类似商品,如,同属于第十六类的纸和画笔,一般消费者就不会混同。在分类表中不属于同一类别的商品或服务项目，即分别属于不同类别的商品或服务项目，也不能一律断然划定其不属于类似的商品或服务项目。例如，在分类表中属于第二十九类的果冻、果酱和属于第三十类的糖果、蜂蜜、糖浆，一般消费者心目中就容易将它们混同为甜食一类的东西;再如，在分类表中属于第一类的用于工业、科学和农业用的化学制品和属于第五类的医学科学用品的化学制品，虽然不属于同一类别，但并不能因此就认定其不属于类似商品。因为对于缺乏这方面专业知识的大多数一般消费者来说，极容易将它们混同在一起，认为都是化学品。所以在认定商品和服务项目是否类似时，最重要的是看这些商品或服务项目是否会在广大消费者心目中造成混同。 (3)相同商标、近似商标的判断。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月16日起施行)第9条规定:“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准。所谓“相关公众”，是指与使用该商标的商品联系密切的公众，如烟民对于卷烟上的注册商标;不吸烟的人对于卷烟包装上的商标很少加以注意。(二)既要进行商标的整体比对，又要进行商标的主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据《国家工商行政管理局商标行政执法中若干问题的意见》的规定，商标相同或近似的判断应当:(一)以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际使用的为准;(二)以普通消费者的一般注意力作为识别的主观标准。采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。 对文字，字母，数字，商标是否近似的认定，主要从文字的字形，语音，含义三个方面来加以分析判断。 --字形。从文字、字母、数字的字形分析判断。各类文字的字形近似的情况都存在，汉字字形近似的情况尤其值得注意。“泰山”和“秦山”两个商标中的“泰”和“秦”两字的外形都十分相近，一般消费者不细心加以识别，就极易混同。用汉语拼音字母或英文作为文字商标时，外形相近的情况也相当普遍。这些年来，更发生了有故意使用拼写上漏写或者误写其中一个字母的手法，来假冒商标的作法，应当引起足够的重视。在文字商标中，增加个别汉字或字母，改换个别的汉字或者改变文字的前后顺序等，都会造成商标的近似混同。如，不同的经营者在同一种商品上使用“富豪”，“大富豪”，“大大富豪”。不同的生产者在运动鞋上使用“先行”，“先行者”，“先行者鞋”商标。有的公司在领带上使用与“金利来”商标，只有一字之差的“金利美”商标。有的酒厂在自己生产的白酒包装上使用与“金六福”商标只有一字之差的“鑫六福”商标。有的厂家在自己生产的饮料上使用“碧雪”商标,反顺序读就是“雪碧”。 --读音。文字、字母、数字商标的读音相同或相近的也会引起商标的近似混同。例如“哇哈哈”与“娃哈哈”。某烟草公司曾以“35”牌作为卷烟商标申请注册商标而被商标管理部门驳回申请。很明显，其商标和英国阿台斯烟草公司在我国申请被核准的“555”牌卷烟，商标的文字不同但在读音上却完全相同。 --含义。文字商标意义相同或近似也会造成商标的近似混同。如“金鸡”，“雄鸡”，“公鸡”虽然字形、读音均不同，但给消费者的印象也会发生近似混同。 对图形、三维标志商标是否近似的认定，主要从视觉方面来考虑，其构图和颜色是否近似，特别是要从其外形给消费者最突出鲜明的印象或总体印象角度是否混同，来加以分析判断。如果两个图形商标之间尽管有许多不同之处，但给一般消费者最突出鲜明的印象或总体印象基本上是一样的，就可以判定为近似。例如，两个以山川图形构成的商标，其布局大体一样，只是山峰形体相似而高体稍有不同。围绕着山周围的河流长短及弯曲度不太一样，河流旁的林木有五棵和六棵之别，给一般消费者的总体印象就会基本一样，完全可判定为近似商标。再如，分别以“猫头”和“虎头”的图形作商标，把两种样子画得差不多，也会造成商标的近似。 对组合商标近似性的认可，需要把商标的各构成要素综合起来，以在消费者心目中的总体印象作为判断的依据。由于在组合商标中占突出地位的部分，往往在留给消费者的总体印象中占有主导地位，所以，在实践中要着重考察组合商标中战有突出地位的部分是否近似。一般来说，在组合商标中，文字部分含义明确又便于呼叫，更容易在消费者中留下印象，所以，组合商标中的文字要素往往比图形要素更重要。但对此也不能绝对化，当一个组合商标中图形生动、醒目、突出，而文字在整个布局中处于不很明显的地位，这时图形要素的近似就成了构成商标近似的主要原因。 商标法第五十二条第一项的规定，实际上包括四种具体形式的侵权行为: (一)在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其做法比较明显。这种情况在商标侵权案件中是比较多的，也比较容易为商标所有人发现。 (二)在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标。 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同的商标很容易被发现、识破，而在同一种商品上使用与注册商标相近似的商标则可鱼目混珠，使消费者难以判断，从而上当受骗。这种侵犯商标专用权的行为在实践中也比很多，而且一般都与名牌商标相近似。例如，上海的“大白兔”奶糖出了名，获得国内优质奖，群众都愿购买，而某市一家糖果厂生产的奶糖滞销，后来某市糖果厂用“白鼠牌”作为奶糖商标。把白鼠画得和白兔一样，包装的布局、颜色和“大白兔”牌奶糖一样，群众误认为是“大白兔”而争相购买。 (三)在类似商品上使用与注册商标相同的商标。 类似商品是指在功能，用途，消费对象，销售渠道等方面相关或者存在特定联系的商品。也就是在两种或多种商品上，如果不同的企业分别使用相同的商标，会使消费者误认为这种商品是同一企业生产的。因此，本法规定在类似商品上不能使用与注册商标相同的商标。 (四)在类似商品上使用与注册商标相近似的商标。 未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与注册商标相近似的商标，也是侵权行为。这种认定比较复杂。因为商品不是同一种而是“类似”，需要首先认定为类似商品。关于商标，也不是相同而是“近似”。这就需要认定商标是否属于近似。只有认定商品类似，商标近似，才能构成商标侵权。 根据商标法及商标法实施条例的有关规定，关于商品侵权行为的规定，同样适用于服务商标。那么，在类似的服务上使用与注册的服务商标相近似的商标的，构成侵犯服务商标专用权。“类似的服务”是指在服务的目的、方式、对象等方面相关或者存在特定联系的服务。 对于“服务”要作广义的理解，即经济学中所说的“第三产业”。包括金融、保险、交通、运输、教育、技术服务、旅游，也包括维修、餐饮、美容美发等日常生活服务。

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