导语：在当前的建设工程领域，业主单位拖欠工程款的情形较为常见，而“背靠背”条款一定程度上能够起到转移中间方支付风险，推迟付款时间，倒逼分包方服从管理的作用，因此容易受到总包施工单位青睐。但关于“背靠背”合同条款效力，我国目前并无明确法律规定，司法实践中各个法院认定并不统一。本文将结合理论和司法实务，对目前的主流观点和各级法院的裁判思路试作梳理、归纳和浅析。

一、“背靠背”条款的概念、适用类型及目的

“背靠背”条款，又称业主支付条款，是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。“背靠背”条款在国际上又称“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，其并非严格意义上的法律术语，我国立法对此亦未作出明确规定，是建设工程领域形成的特定用语。

“背靠背”条款在各类合同中均可能出现，实践中在建设工程施工领域中的工程专业分包合同、劳务分包合同、机械租赁合同和建材买卖合同中最为常见。例如，建设工程总包方与分包方在合同中约定：“在业主向总承包商支付工程款一定期限后，总承包商向分包方支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时，总承包商的付款义务相应延期。”“背靠背”条款表现形式不尽相同，其本质在于本合同付款条件以业主支付为前提，以达到转嫁业主支付不能的风险。所以，该类条款经常被形象地概括为“上流有水，下流才有水。”

二、“背靠背”条款的法律效力

（一）理论争议

我国法律和相关立法司法解释目前尚未就“背靠背”条款的法律效力作出明确规定，其效力一直存在争议。持有效意见的观点认为“背靠背”条款的约定，属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，不属于《合同法》和《民法典》规定的关于合同（或民事法律行为）无效的情形。因此，“背靠背”条款的约定合法有效。持否定意见的观点认为：这种付款方式的约定属于约定不明，依据《民法典》第五百一十一条第四款（《合同法》第六十二条第四款）关于履行期限不明确的规定，分包人可以随时要求履行。也有观点认为，在分包工程已完工验收合格的情况下，该条款显失公平，“背靠背”条款无效。

（二）我国建设行政主管部门态度及地方法院观点

在国际工程领域，国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制的《土木工程施工分包合同条件》中的16.3款就是较为规范的“背靠背”条款。相较之下，我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”可见，我国建设行政主管部门不提倡“背靠背”条款。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”

（三）司法实务案例分析

笔者通过案例检索，研究了近年最高人民法院、四川省各级人民法院以及全国其他地区各级法院相关案例共20例，发现多数法院认为“背靠背”条款是基于双方真实意思签订，属于合法有效的合同条款，但在其适用的条件和范围上要求比较严格。其中，法院认为“背靠背”条款无效、不适用或者限缩适用的情形主要体现为以下几类：

1.认定合同无效，从而否定“背靠背”条款效力。例如，成都市中级人民法院（2019）川01民终15474号四川宏图远翔建设工程有限公司与罗贤亮建设工程合同纠纷案《二审民事判决书》认为：“宏图公司还以尚未收到总包支付进度款为由主张向其不应向罗贤亮支付工程款，但‘背靠背条款’能够适用的前提为双方签订的合同合法有效，而本案所涉《班组承包协议书》系无效合同，适用该合同条款前提不存在，该上诉理由亦不能成立。”

此外，最高人民法院（2017）最高法民申4349号上海三航奔腾建设工程有限公司、中国三冶集团有限公司船坞、码头建造合同纠纷《再审审查与审判监督民事裁定书》也持此种观点。

2.因付款方未举证证明其向第三方积极催款，而被视为不正当阻止付款条件成就，依照《民法典》第一百五十九条（《合同法》第四十五条第二款）之规定，认定为付款条件已成就。《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”

如，(2016)沪02民终7314号上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程分包合同纠纷案裁判要旨为：建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效；承包方负有积极向建设单位(业主)主张工程款的义务，以确保其与分包方的“背靠背”支付条款得以履行。当承包方怠于履行前述义务，实质系对合同附随义务之违反，分包方主张发包方支付工程款之请求应得到支持。

又如，成都市中级人民法院（2020）川01民终7488号彭州市鼎立建筑设备租赁站、成都达力机械设备有限公司建筑设备租赁合同纠纷案《二审民事判决书》认为：“在一审查明案涉塔机停用后，达力公司并未举证证明其与案涉项目发包方进行过结算，或向案涉项目发包方进行过催告，应视为其故意阻却案涉合同租赁费用支付条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，一审判决认为达力公司向鼎立租赁站支付欠付租金的条件未成就结论错误，本院依法予以纠正。”

3.若“背靠背”条款同时约定最迟付款期限的，若超过该期限，即使第三方未向合同付款人付款的，也认定为本合同支付条件已成就。例如，成都市中级人民法院（2019）川01民终2847号中通服创立信息科技有限责任公司、四川桑瑞思环境技术工程有限公司买卖合同纠纷案《二审民事判决书》认为：“同时特别约定，创立公司按上述方式付款的时间不应超过桑瑞思公司供应的所有货物到齐后3个月，若创立公司收取建设方款项或项目部办理结算的周期超过3个月，创立公司需在桑瑞思公司所有货物到齐后三个月内支付所有款项。”“故应适用‘所有货物到齐后三个月内即应付清所有货款’的特别约定，进而认定案涉货款支付条件已成就，并无不当，本院予以维持。”

4.若第三人支付与本合同付款缺少关联性的，“背靠背”条款不会阻却本合同付款条件成就。如达州市中级人民法院（2020）川17民终412号崇阳久福科技有限公司、达州市鑫越器材有限责任公司买卖合同纠纷《二审民事判决书》认为：“对委托加工合同的关联性本院不予采信，对久福公司主张的损失1,156,800元要求赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。”

5.部分“背靠背”条款被法院认定为对工程款支付时间约定不明，因此施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款。例如，华丰建设股份有限公司（承包人）与曙光控股集团有限公司宁波分公司（分包人）建设工程施工合同纠纷一案，原被告双方在签订的《鄞州工商商贸大楼桩基工程分包施工合同》中约定：“涉及相关结算按甲方（承包人）与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准。”

浙江省高级人民法院在该案二审判决书〔（2008）浙民一终字第192号〕中分析“工程价款支付条件是否成就”时认为：“曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出‘案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”

6.不应将分包合同付款条件中的“业主向总包方付款”理解为“业主向总包方支付完毕全部工程款”，只要工程竣工验收后业主向总包方转款的，总包方就应向分包方支付工程款。例如四川楠杨建筑工程有限公司（分包人）与成都光大建设集团有限公司（承包人）建设工程分包合同纠纷一案，原被告双方在签订的《水电安装分包合同》中约定：“光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金”。

四川省高级人民法院在本案二审判决〔（2015）川民终字第18号〕中认为：“该约定中的‘业主转款到光大公司账户’并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。”

三、关于分包方和总包方各自应对“背靠背”条款的建议

（一）分包方的应对建议

1.签约时尝试通过积极协商不约定“背靠背”条款，或对“背靠背”条款附适用条件、解除条件或最晚付款期限。相对于事后收拾残局，事前防范是更有效、更直接的问题解决途径。虽然目前建筑市场处于买方市场，业主为大，分包方基于弱势地位签署“背靠背”条款的现象较为常见，但并不意味着合同中弱势的一方通过积极协商沟通的方式争取权利、缓解自身处境没有意义。即使不能拒绝“背靠背”条款，也应限制“背靠背”条款的适用条件、适用范围，或附加付款的最晚期限。

关于“背靠背”条款的适用条件，如可在分包合同中约定相关知情权条款，分包方可在合同里明确约定业主对总承包商的每次付款，均应提前X天书面告知；或者约定，总承包商须在每次收到业主的工程款后的X天内须书面通知分包方，否则视为总承包商放弃“背靠背”条款的约定等。同时，建议将业主向总承包商付款的总体安排在分包合同里用附件的形式予以约定。关于最晚付款期限，如可约定自工程经竣工验收合格后满X个月的，视为付款条件已成就。

2.依据《民法典》《建筑法》及相关司法解释，分包合同属于无效情形的，若工程经竣工验收合格，分包人可主张“背靠背”条款无效。若存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同等《民法典》《建筑法》《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》规定的分包合同无效情形，且工程经竣工验收合格的，分包人可通过主张转包合同无效，从而否定“背靠背”条款效力，并依法要求总包方据实结算工程价款。

3.加强履约管理，不对己方自设障碍。分包方除了尽力从有利于己方的角度去设计、签订分包合同之外，不可忽视合同履约管理工作。一方面，加强自我监督管理，确保工程验收合格且无工期延误；另一方面，应注意留存证据，保管好每次总承包商通知其已收到业主工程款的书面文件，以及其已依约完成分包任务，在质量、工期等方面没有瑕疵，程序上也已完成结算的相关事实书面资料。从而有利于法官在自由裁量时，形成阻却付款条件成就的原因并非分包方导致的裁判思路，进而使判决结果对分包方有利。

（二）总包方的应对建议

1.正确认识“背靠背”条款的本质和目的。法院认可的“背靠背”条款被设置的目的是公平和合理的，必须是为了合同顺利实施的需要。“背靠背”支付条款产生的契机是传导原则及风险共担，某种条件下，“背靠背”条款或许能迟延总包方的付款期限，但并不能帮助总包方逃避债务，否则该约定就可能违反诚信原则，落入法律规定的无效情形。

同时，“背靠背”条款约定要合理明确，且具有可操作性，防止因为约定不合逻辑或过于笼统模糊，被认定为约定不明，进而不被法院支持。

2.积极履约，及时向业主主张权利，并做到证据留痕。签订了“背靠背”条款不意味着总包方可以高枕无忧、一劳永逸，在我国司法实践中，法官或仲裁员更倾向于保护分包方利益，不断为处于不利地位的分包方寻求法律救济。根据上述《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条之规定及司法实践主流观点，总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实承担举证责任。总承包商应在相关条件成就时积极与业主办理结算，在出现业主迟延付款、不付款等情形时，应采取发送催款函、起诉、仲裁等方式及时主张权利，并注意保存相关证据资料，庭审中主动出示该类证据。

3.及时支付农民工工资，防止引起群体性事件，导致“背靠背”条款不被适用。总承包方应严格依照《保障农民工工资支付条例》第二十六条之规定，开设农民工工资专用账户，按时支付该工程建设项目农民工工资，并保管好相关证据，防止引起农民工集体讨薪事件使问题复杂化，而导致合同约定的“背靠背”条款被架空。

结语：霍姆斯法官说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”他反对的不是逻辑的作用，而是认为法律中唯一起作用的是逻辑的观点。具体到“背靠背”条款，不同个案中涉及的情形和背景不尽相同，有一定的复杂性，有必要结合不同案件事实、法律和情理，对分包方的权益、公共利益、总包方的单独垫资能力以及建设工程的各项预期利益进行充分考量，找到合法合理的解决途径。通过研究相关案例，可以发现，目前我国司法实务中已经形成了有一定参考价值裁判思路。随着对“背靠背”条款调查研究工作的进一步深入和审判经验的丰富，期待出台相应的法律规定，以提供相对明确的司法裁判依据。

参考资料：

1.卢光华.分包人如何应对建筑施工总承包商的背靠背条款，2019.

2.中强律师.施工合同中的“背靠背”条款效力问题-以分包方为视角浅析之应对，2016.

3.司律说.分包方：被迫签了“背靠背”条款，该如何自救？2019.

4.江安生.〔以案说法〕建筑工程施工分包合同“背靠背条款”的效力及对策，2016.

5.李玉生.建设工程施工合同案件审理指南，2019.

6.找法网.发包人未付款时总包人可拒付款吗？2015.

7.钱梦教律师.建设工程领域“背靠背”条款的解释、适用问题探究，2019.

8.冯玉军,邱婷.法律的生命不在于逻辑，而在于经验，2010.

作者简介：

王豪明，四川明炬律师事务所专职律师，四川民族学院校外兼职教师，拥有多年大型国有企业法务和合规管理经验，工作严谨负责，热爱学习钻研，能够高质量完成各项诉讼和非诉法律事务，多次获得相关顾问单位和当事人书面或口头表扬。

主要业务领域：公司治理与民商事争议解决、不动产与建设工程、金融法律事务、刑事辩护。电话：19382252113（微信同号），邮箱：597227775@qq.com，个人微信公众号：王豪明律师。

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